Corte Suprema 30.01.2012

Santiago, treinta de enero de dos mil doce.

VISTO:

En estos autos Rol Nº 822-2009 del Segundo Juzgado Civil de Talcahuano, sobre juicio ejecutivo de cobro de pagaré, don Alfredo Romero Valdivia, en representación de Corpbanca, interpuso demanda en contra de Alejandro Roa Sepúlveda, basada en que su parte es dueña de cinco pagarés, con las siguientes particularidades: el primero, por $2.103.147 en capital, que el deudor se obligó a pagar el 4 de diciembre de 2008 y que no fue pagado a su vencimiento; el segundo, por $ 23.550.029 en capital, con vencimiento al 10 de septiembre de 2008, que tampoco fue pagado; el tercero, por $1.624.420, también en capital, con vencimiento fijado para el 13 de noviembre de 2008, no pagado a su vencimiento; el cuarto pagaré, por $385.273 en capital, que el deudor no pagó a su vencimiento el 13 de noviembre de 2008 y el quinto, por $3.711.164 en capital, que vencía el 4 de diciembre de 2008 y que, como los anteriores, tampoco fue pagado.

El actor hizo presente que todos los pagarés fueron suscritos por don Cipriano Leiva, en representación de Corpbanca, en virtud de mandato especial otorgado por el demandado, contenido en el contrato de uso de cuenta corriente y mandato que acompañó, agregando que las firmas del suscriptor se encuentran autorizadas ante notario, por lo que los documentos gozan de mérito ejecutivo; las deudas son líquidas, actualmente exigibles y su acción ejecutiva no está prescrita.

Terminó solicitando que se despachara mandamiento de ejecución y embargo en contra del demandado, por la suma total de $28.698.231 y se ordenara seguir adelante con la ejecución, hasta el entero y cumplido pago a la ejecutante del capital, intereses, reajustes y las costas dela causa.

El ejecutado compareció a ejercer su defensa y, al efecto opuso la séptima excepción prevista en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, basada en cuatro líneas de argumentos. En primer lugar, alegó que los contratos de cuenta corriente y mandato, como también, los contratos bancarios concernientes al caso sub lite, son contratos de adhesión, por lo que no producen efecto sobre su persona, los que, además, se encuentran escritos en letra que no cumple con ser legible y del tamaño dispuesto en el artículo 17 de la Ley Nº 19.496 sobre Protección a los Derechos de los Consumidores; razón por la que ninguno de los pagarés de la litis vale como título ejecutivo, sino que fueron elaborados por el actor en forma arbitraria en apoyo de sus pretensiones. En segundo término, basó la falta de mérito ejecutivo de los títulos presentados en ese carácter por la contraria, en razón que el mandato esgrimido por ésta fue otorgado por el propio acreedor y ha sido cumplido en perjuicio del mandante, con lo que se ha visto vulnerado lo dispuesto en el artículo 2149 del Código Civil. Afirmó que la suscripción de los referidos pagarés es incompatible con la ejecución del mandato invocado por la ejecutante. Seguidamente, adujo que en el primero, segundo y quinto de los pagarés singularizados en la demanda, falta el pago del impuesto normado en el D.L. Nº 3475, por lo que carecen de fuerza ejecutiva. Como fundamento final y respecto del tercer pagaré descrito en el libelo ejecutivo, señaló que no contiene autorización de la firma del obligado.

A fojas 76, la ejecutante, evacuando el traslado conferido con ocasión de la excepción promovida de contrario, solicitó su rechazo y expresó que el artículo 17 de la Ley Nº 19.496 entró en vigencia con posterioridad a la fecha de celebración de los contratos sub lite y, por aplicación del artículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, no rige para el tiempo pasado. Asimismo, aseveró que el mandato en referencia consigna la autorización expresa del mandante para que el actor, en su nombre o representación suscriba uno o más pagarés, a fin de documentar los saldos adeudados con relación a las obligaciones contraídas, no constituyendo novación, sino que con el único objeto de documentar en títulos las obligaciones y facilitar el cobro judicial de las mismas. Por último, expuso que el argumento de la contra parte acerca de un eventual incumplimiento del D.L. Nº 3475 resulta improcedente en el caso de autos, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia, en razón de que el impuesto que grava el títulos en que se funda la ejecución se paga por ingresos de dinero mensuales en Tesorería.

Por sentencia de siete de enero de dos mil once, escrita a fojas 109, dictada por la señora Juez no inhabilitada del tribunal aludido en el primer párrafo, se rechazó, en todas sus variantes, la excepción formulada por la ejecutada.

Apelado ese fallo por este último litigante, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de once de julio de dos mil once, que se lee a fojas 177, lo revocó, sólo en cuanto acogió la excepción del número 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil respecto del primer y del último pagarés descritos en la demanda ejecutiva, debido a que no exhiben la leyenda de rigor concerniente al pago del impuesto de Timbres y Estampillas normado en el D.L. Nº 3475. Seguidamente, confirmó, en lo demás, la sentencia en alzada.

En contra de esta última decisión, el ejecutado ha deducido recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula se sustenta en la vulneración que, en concepto de quien recurre, se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 2116, 2149 y 1683, todos del Código Civil.

Explicando la manera cómo se habrían producido tales yerros normativos, expresa que el desacierto se produce porque en la especie falta un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al ejecutado, como señala el numeral séptimo del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, pues los contratos de “Cuenta Corriente y Mandato” y “Contratos Bancarios” comprensivos del “Convenio de Prestación de Servicio Mediante Canales de Autoservicio”, todos de 14 de diciembre de 2004 y que dieron origen a los pagarés que la ejecutante ha utilizado para fundar la ejecución, constituyen contratos de adhesión, por lo que no producen efecto respecto del consumidor, eventual mandante, que aparece otorgando un extraño mandato en que el mandatario es el propio ejecutante que se hace otorgar un múltiple y complejo mandato con el que se ha violentado el citado artículo 2149, según el cual el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.

En consecuencia - prosigue el libelo de casación -, la firma de los pagarés de autos por medio de un tercero que lo hace en nombre del actor y éste en virtud del mandato aludido, se transforma en un proceder incompatible del supuesto mandatario y su inhabilidad para suscribir los pagarés en que basa su demanda ejecutiva. Al haberlo hecho de ese modo - sostiene el impugnante -, la contraria puso término al mandato, toda vez que le fue conferido como un acto de confianza, que si es respondida con un acto completamente incompatible, como el realizado, puso término al mandato en el mismo momento en que se produjo la colisión de intereses.

Enfatiza quien recurre, que Corpbanca, como mandatario, no ha podido, legalmente, extender ese contrato leonino de adhesión, hacer el giro y suscripción de los pagarés en su favor y hacerlos valer como títulos ejecutivos, puesto que con ese proceder ha vulnerado las normas sustantivas y la definición por esencia del mandato, transgrediendo la voluntad del mandante, por lo que los actos así ejecutados carecen del requisito básico de la voluntad y, por lo mismo, debieron los jueces de instancia, actuando de oficio, haber declarado la nulidad absoluta de la obligación contenida en los pagarés, carentes de todo valor;

SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso, en lo que a los fundamentos del mismo interesa, determina que, si bien la Ley Nº 19.496 prescribe lo que señala el demandado, esto es, que carecen de efecto respecto del consumidor los contratos de adhesión impresos en letra de tamaño inferior a 2,5 centímetros, sucede que esa ley, como indica su artículo 1º, rige exclusivamente en las controversias que se susciten con motivo u ocasión de la relación entre proveedores y consumidores y, en cambio, en el caso de autos, la disputa no se enmarca en una eventual relación de consumo entre un proveedor y un consumidor, sino que deriva de relaciones contractuales regidas por el derecho común y se ha llevado adelante conforme a las normas que regulan el cumplimiento forzado de las obligaciones. Por lo tanto - zanjan los sentenciadores de segundo grado -, nada tiene que ver en este litigio la referida ley.

Añadieron a lo anterior, que los títulos en que se funda la ejecución están constituidos por los pagarés cobrados, no por los mandatos y, si algún reproche merecen estos últimos, el recurrente debió plantearlo en otra sede, por tratarse de dificultades surgidas entre mandante y mandatario, no siendo la presente ejecución la vía idónea para resolverlas o, al menos, por la vía de la excepción invocada;

TERCERO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo medular: 1°.- que los contratos acompañados por la ejecutante son de adhesión, por lo que no producen efectos en lo que a su parte refiere, específicamente, en cuanto al mandato que aparece otorgando a la contraria; 2°.- que premunida de dicho mandato, la ejecutante suscribió los pagarés de la litis, para hacerlos valer a su favor como títulos ejecutivos; 3º.- que tal actuación de la contra parte importa un proceder incompatible al ir en evidente perjuicio de los intereses de su mandante, circunstancia con la que se habría puesto término al mandato y, 4º.- que, por todo ello, los tribunales del fondo debieron declarar de oficio la nulidad absoluta de la obligación contenida en los títulos fundantes del presente juicio ejecutivo;

CUARTO: Que lo reseñado en los motivos que preceden pone de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se impugna en el recurso, estriba en el nacimiento de títulos de crédito carentes de mérito ejecutivo al resultar inoponibles al deudor, por arrancar su existencia de mandatos contenidos en contratos de adhesión y ejecutados en perjuicio del mandante;

QUINTO: Que son antecedentes no controvertidos y, por lo mismo, constituyen hechos de la causa:

a) El 14 de diciembre de 2004, las partes celebraron contrato de cuenta corriente bancaria, al amparo del cual convinieron, además, en la misma data, contratos bancarios de apertura de línea de crédito y de afiliación al sistema y uso de tarjeta de débito y servicios bancarios automatizados, como asimismo, contratos de uso y de afiliación al sistema de tarjetas de crédito, suscritos con fecha 17 de diciembre de 2004 y 26 de febrero de 2007, todos por don Alejandro Roa Sepúlveda, el ejecutado de autos, en calidad de cuenta correntista y titular de los productos y servicios estipulados;

b) En cada uno de dichos contratos se contienen sendas cláusulas en que el señor Roa, en términos globales, autoriza expresa e irrevocablemente a Corpbanca para que, actuando a su nombre y representación, suscriba uno o más pagarés en beneficio de aquélla, a fin de documentar en esta forma el o los saldos deudores que pudieren arrojar la cuenta corriente bancaria, la utilización de la línea de crédito y/o de las tarjetas de crédito otorgadas, a objeto de facilitar el cobro de los mismos;

c) Los pagarés de la causa fueron suscritos por don Cipriano Leiva Canto, en representación de Corpbanca y, ésta, en representación de don Alejandro Roa Sepúlveda;

SEXTO: Que, como cuestión inicial, resulta ineludible advertir en el alegato de casación del ejecutado una desarticulación en sus fundamentos, al invocar, primeramente, una sanción de ineficacia por la inoponibilidad que asigna a los contratos que sirvieron de asidero a los pagarés que se ejecutan en el pleito, para luego pasar a un segundo argumento, ahora de nulidad absoluta originada en la incompatibilidad de la ejecución de los mandatos contenidos en esos contratos ineficaces con los intereses del mandante;

SÉPTIMO: Que por contrato de adhesión se entiende aquél en que “la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusión ni regateo alguno; la contraparte o acepta el contrato tal como se le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, según el decir popular. La tónica de estos contratos es el desequilibrio económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo, generalmente una empresa monopólica, y el otro contratante.” (René Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, T. I, Ed. Jurídica de Chile, pág. 93).

Este tipo de contratos, surgido de la autonomía de la voluntad con la que se conducen de manera predominante los sujetos en las relaciones jurídicas pertenecientes a la esfera del derecho privado, se aviene con la creciente rapidez con que se produce el tráfico económico y comercial en nuestros días, con sus consiguientes repercusiones en el ámbito convencional, lo que precisa aunar las voluntades de las partes que intervienen privilegiando la rapidez o expedición de las mismas, inmersas en un mecanismo que genera la convención de manera prácticamente automática.

La contrapartida notoria de una modalidad como la citada, resulta de la restricción que se impone a la libertad de negociar, llevando a considerar extinta en los hechos la posibilidad de que las partes discutan tan ampliamente como quieran los términos y condiciones de sus estipulaciones. Lo corriente en esta clase de contratación es que las cláusulas del negocio vienen prefijadas por uno de los contratantes, a las cuales “se adhiere” la otra parte, conservando la facultad de aceptarlas o rechazarlas en su conjunto, pero sin margen para modificarlas. Hay, por lo tanto, un contratante con predominio en la determinación de lo que se acuerda, frente al otro que sólo puede concordar o rechazarlo, mas no discutirlo;

OCTAVO: Que, atendidas sus particularidades, el contrato de adhesión (o por adhesión), ha solido despertar variadas suspicacias con respecto a su legitimidad, todas con raíz en la desigualdad con la que son tratados los contratantes en su advenimiento. Sin embargo, lo cierto es que no están proscritos y, de hecho, su progresiva aplicación no muestra visos de decaer.

Orientada a la protección de los derechos de los consumidores, la Ley Nº 19.496 contiene, en el párrafo cuarto de su título segundo, “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, determinando la procedencia de la nulidad total o parcial a su respecto en los supuestos descritos en su artículo 16, declarada judicialmente con arreglo al procedimiento previsto en esa ley;

NOVENO: Que, no obstante lo expresado, la lectura del libelo de nulidad sustantiva deja de manifiesto que, a diferencia de lo planteado al momento de oponer la excepción ante el juez de la causa, el ejecutado no replica ahora aquellos basamentos que antes esgrimió, relacionados al artículo 17 del referido estatuto especial que se comenta.

De este modo y aun dejando de lado cualquier otra consideración relativa a la idoneidad del procedimiento o de la excepción puntualmente formulada, resulta ineludible concluir que la sola circunstancia de argumentar que los contratos bancarios acompañados a la causa, en los que obran sendos mandatos a la ejecutante para suscribir títulos de crédito en su propio beneficio y en representación del mandante, constituyen contratos de adhesión, no es bastante para considerar que ello da motivo para declarar la nulidad de los mismos;

DÉCIMO: Que en otro orden de ideas y atendiendo al argumento central del recurso, es pertinente considerar que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 3º, número 10, del Código de Comercio, el mandato conferido por el deudor ejecutado a Corpbanca, constituye un mandato comercial, contrato que, a su vez, por definición del artículo 233 de ese mismo ordenamiento, es aquél por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra, que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño. Concepto el recién transcrito que armoniza con el consignado en el artículo 2116 del Código Civil, según el cual: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Del tenor de normativa recién citada, se desprende que en las nociones que proporcionan aparece reflejado uno de los elementos de la esencia del contrato en mención y que consiste en que el mandatario se hace cargo del negocio encomendado por cuenta y riesgo del mandante y, a su turno, lo que caracteriza a este último “es su intención de correr personalmente, respecto del mandatario, los riesgos del negocio que le confía y de asumir los derechos y obligaciones derivados de los actos ejecutados por el mandatario en el desempeño de la gestión. Por lo mismo, no pierde su calidad de mandante el que confía la gestión, si el negocio, además, de interesarle a él personalmente, interesa también al mandatario…” (Daniel Stitchkin Branover, El Mandato Civil, Ed. Jurídica de Chile, pág. 206). Aun en el ámbito mercantil, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la codificación del ramo, podrá el comisionista ejecutar actos que importen contratar consigo mismo, siempre que cuente con autorización formal para proceder de ese modo. En este sentido, no debe perderse de visto que una de las obligaciones principales del mandatario consiste en la ejecución del encargo recibido de acuerdo a las instrucciones del mandante, en la forma y tiempo convenidos.

En la especie, la comisión recibida por Corpbanca de parte de don Alejandro Roa Sepúlveda, fue para que la primera - mandataria y acreedora -, actuando en nombre del segundo - mandante y deudor -, suscribiese a su beneficio uno o más pagarés que dieran cuenta de las sumas adeudadas por este último, a objeto de proceder a su cobro;

UNDÉCIMO: Que lo expuesto revela que así como los contratos de cuenta corriente y demás bancarios celebrados entre quienes ahora litigan entre sí, lo fueron en provecho recíproco, es claro que el encargo conferido en virtud de los varios mandatos otorgados y a los que se ha hecho alusión - en cuanto permiten al acreedor suscribir un títulos de créditos representativos de obligaciones morosas o retardadas por su deudor - interesan de modo primordial al apoderado. En efecto, producida las hipótesis previstas por los contratantes, esto es, la existencia de saldos deudores o pendientes en los créditos en la cuenta corriente o a propósito de los demás productos bancarios contratados, entraba a operar el encargo recibido por la mandataria - bajo la lógica de proceder al cobro de sus acreencias - de expedir uno o más pagarés firmados en nombre y representación de su mandante;

DUODÉCIMO: Que lo anotado deja ver con claridad que, al haber consentido el mandante en que su mandatario concurriese al otorgamiento de títulos de crédito en su nombre, reflejando en ellos las cifras que pudiere adeudarle en virtud de los contratos celebrados entre ambos, no cabe duda que el apoderado pudo suscribir los pagarés sub lite, significantes de esas acreencias de las que este mismo era titular - circunstancia esta última que, por lo demás, no ha sido refutada ni cuestionada derechamente por la parte ejecutada - a objeto de proceder a su cobro directo o bien, incorporarlo a la circulación comercial.

La cortapisa obvia e inherente a la correcta ejecución de los negocios encomendados por el mandante ejecutado a Corpbanca, imponía que ésta se apegara a los términos del encargo que recibió, tanto en lo que le pertenecía por naturaleza del mismo, como en los aspectos adicionales que hubieran sido señalados en forma expresa por el comitente;

DECIMOTERCERO: Que, justamente, en lo apuntado en el párrafo que precede radica la clave para entender la inviabilidad del alegato de quien recurre, toda vez que ni al oponer la excepción del número 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco ahora al recurrir de casación de fondo, formula vicio concreto alguno que sirva de ligazón entre los mandatos conferidos por él a Corpbanca - de los cuales devinieron los pagarés de la litis - y la nulidad que pide declarar respecto de la obligación contenida en los títulos.

En otras palabras, el impugnante no ha precisado el motivo por el cual la ejecución del mandato otorgado a la ejecutante habría ido en contra de sus intereses, a la vez que ha de tenerse como una circunstancia evidente, que no amerita mayor profundización para ser entendida, que la simple ejecución de lo mandatado no lleva a aparejada la falta de validez del negocio, puesto que no es más que la materialización del encargo que el mandante consintió en asignar a su apoderado, como sí lo habría sido, por ejemplo, en caso que el mandatario, ordenado a suscribir a su favor títulos de crédito en nombre y representación del comitente, cumpliera con ello bajo la circunstancia especial de autorizar la firma ante notario, con lo cual se dota al título de una fuerza ejecutiva que no habría tenido y que no venía prevista por el mandante. Ejecutado un mandato en esta forma no anticipada por quien lo confirió, da pábulo para sostener que lo fue en un contexto de extralimitación del mandatario en las facultades recibidas y en perjuicio de su mandante. Sin embargo, el ejecutado que recurre de casación no alegó tal cosa, ni argumentó derechamente algún otro defecto prístino y específico, posible de subsumir en un vicio de nulidad.

En tales condiciones, no cabe tener como infringida ninguna de las normas referidas en el libelo de nulidad;

DECIMOCUARTO: Que todas estas reflexiones dejan de manifiesto que los jueces del mérito no han incurrido en el error de derecho invocado en el recurso, por la vía de conculcar las disposiciones legales que allí se citan, circunstancia que, por fuerza, conduce a concluir que el arbitrio de nulidad impetrado no puede prosperar.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 179, por don Guillermo Hardtmann Ch., en representación del ejecutado, don Alejandro Roa Sepúlveda, en contra de la sentencia de once de julio de dos mil once, escrita a fojas 177.

Se previene que el ministro señor Oyarzún no adhiere al razonamiento vertido en el apartado penúltimo del considerando duodécimo.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de acoger el recurso de casación en el fondo, anular el fallo de la Corte de Apelaciones y en la sentencia de reemplazo revocar la de primer grado, acogiendo integralmente la excepción prevista en el artículo 464 número 7 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de las siguientes argumentaciones:

1ª.- Que la excepción en referencia fue interpuesta basada, entre otros motivos, en que el mandato conferido por el deudor ejecutado a la actora se ejecutó por ésta en perjuicio de aquél, su mandante, al suscribirse los pagarés de la litis autorizándose ante notario las firmas del delegado;

2ª.- Que en virtud de haber procedido del modo indicado, la mandataria se puso a sí misma en situación de poder accionar por la vía ejecutiva, premunida, precisamente, de los títulos que perfeccionó de la manera señalada, esto es, con arreglo al párrafo segundo del cuarto numeral del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

Es sabido que la forma o modalidad bajo la que se suscriba un pagaré no resulta indiferente, tanto para el beneficiario, como para el obligado de acuerdo al mismo. Un pagaré suscrito pura y simplemente, vale decir, firmado y entregado al beneficiario, tendrá el valor de un título ejecutivo imperfecto, que puede llegar a perfeccionarse con arreglo a lo dispuesto en el cuarto número del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil o bien, tendrá significación en los aspectos probatorios que resulten pertinentes a la hora de demostrar la existencia de la obligación representada por el título;

3ª.- Que, por otra parte, de conformidad con lo que prescribe el artículo 3°, en su número 10, del Código de Comercio, el tenor de los mandatos conferidos por el ejecutado a Corpbanca, permite calificarlos como de naturaleza comercial. La comisión, a su vez, como la define el artículo 233 del Código mercantil, es el contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño, concepto el recién transcrito que armoniza con el proporcionado por el Código Civil, en su artículo 2116, según el cual: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Ambas nociones son indicativas de uno de los elementos de la esencia del contrato en mención, esto es, que el mandatario se hace cargo del negocio encomendado por cuenta y riesgo del mandante. En la especie, la comisión se confirió para que la mandataria -acreedor- o a quien ella delegue, llenase el pagaré firmado de modo antelado por su mandante -cliente- con el importe de la deuda que arrojara la ejecución del contrato de línea de crédito acordado entre ambos y que éste no pagare;

4ª.- Que así, entonces, aunque los diversos contratos de índole bancaria suscritos entre los ahora litigantes otorgan beneficio a ambas partes, se observa con claridad que el negocio encargado en virtud de los mandatos que ellos contienen -en cuanto permite al acreedor suscribir un título de crédito representativo de una obligación morosa o retardada por su deudora-, de modo primordial, interesa al apoderado, pues, producida la hipótesis prevista por los contratantes, esto es, la existencia de una deuda insoluta relativa a lo estipulado en dichos instrumentos, se hacía operativo el encargo asumido por la mandataria - bajo la lógica de proceder al cobro de su acreencia - de expedir un pagaré firmado en nombre y representación de su mandante;

5ª.- Que lo antedicho deja en evidencia que, al haber consentido el mandante en que su mandatario concurriese al otorgamiento de uno o más títulos de crédito en su nombre, reflejo de los valores que adeudare a esta última por la falta cumplimiento de las obligaciones contraídas al contratar con aquél, no cabe duda que este apoderado pudo suscribir los pagarés significativos de esas acreencias a objeto de proceder directamente a su cobro o bien, incorporarlo a la circulación comercial; empero, no se hallaba en posición de dotar al citado título de características no previstas por el comitente y que, con toda certeza, lo mejoraban en provecho del mandatario, en su doble rol de acreedor, al mismo tiempo que con ello se procedía en perjuicio del mandante.

La incorrección de la actuación reseñada en el párrafo precedente se advierte en seguida. En efecto, su apoderado delegado, mandatado en virtud de un poder especial que únicamente lo facultó para suscribir en su nombre un pagaré, no sólo cumplió con este encargo, sino que, además, llevó los pagarés que se suscribieron a su favor ante notario para autorización de las rúbricas del firmante, lo que no había sido contemplado por el mandante al contratar y asignarle el encargo en referencia.

En otras palabras, de conformidad con el tenor de los respectivos mandatos contenidos en los contratos que sirven de antecedente al pleito, no aparece que al apoderado en mención le haya sido otorgada la facultad expresa para expedir bajo esa modalidad específica los pagarés que reflejan los créditos que tiene en contra del obligado contra el que ha incoado la ejecución y que éste consintió en que fueran suscritos en su nombre y representación, mas no de esa forma. Por lo demás, no viene sentado en el fallo impugnado un hecho de tales características, única vía por la cual los sentenciadores hubieran podido entender que el actor obró de la manera que tenía permitida por su poderdante;

6ª.- Que así, la parte demandante, actuando fuera del ámbito de sus facultades, dio viabilidad a este procedimiento, en circunstancias que, de no haber contado con pagarés nacidos derechamente como títulos ejecutivos constituidos, ello no habría sido posible; desmedrando con ello la situación jurídica de su mandante quien, sin preverlo así, adquirió la calidad de sujeto pasivo en un juicio ejecutivo que, sin la extralimitación en las facultades del apoderado que actuó en su representación, habría hecho necesarias gestiones previas para la preparación de la vía ejecutiva o sólo hacía procedente el inicio de un litigio en procedimiento declarativo;

7ª.- Que de la forma anotada, en opinión de este disidente, queda de manifiesto el error de derecho en que incurrieron los jueces del grado, por conculcar lo dispuesto, entre otros, por el artículo 2149 del Código Civil, al amparar un exceso de las facultades del mandatario en claro provecho propio y en perjuicio de su mandante, haciendo nacer a la vida jurídica, como se ha visto, los instrumentos mercantiles allegados a este juicio en el carácter de títulos ejecutivos, pese a que el rasgo o particularidad que les ha permitido gozar de dicho tratamiento fue obtenida de un modo no autorizado.

Yerro normativo, el descrito, que tuvo influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia cuestionada, toda vez que fue rechazada la excepción de faltar a los títulos que sustentan la ejecución los requisitos o condiciones legales previstos en la ley para dotarlos de fuerza ejecutiva, en circunstancias que la misma debió ser acogida por las razones expuestas.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Guillermo Silva, en tanto que la prevención y el voto en contra, de sus respectivos autores.

Nº 8279-11.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Guillermo Silva G., Alfredo Pfeiffer R. y Abogado Integrante Sr. Domingo Hernández E.

No firman los Ministros Sres. Muñoz y Pfeiffer, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo al momento de firmar.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.